Régime de la presse traditionnelle

La loi du 29 juillet 1881 stipule (article 65) que le délai de prescription de certains délits (diffamation, injure) commis par voie de presse est de trois mois, prescription courte instaurée dans le but de concilier la liberté de l'information et le droit de toute personne au respect de son honneur et de sa considération. Le champ d'application de cette loi est large car elle vise tout contenu mis à disposition du public par voie de presse ou tout autre moyen de communication audiovisuelle, et désormais, au moyen d'un service de communication au public en ligne.

Loi Perben II

La loi " Perben II " du 3 mars 2004 a donné un premier coup de canif en allongeant à 1 an le délai de prescription de certains délits par voie de presse : négationnisme, diffamation raciale, injure raciale (article 65-3 nouveau de la Loi du 29 juillet 1881).

LCEN

Le projet de loi sur la confiance dans l'économie numérique (LCEN) adopté en dernière lecture par le Sénat le 8 avril 2004, a fait une deuxième entaille plus profonde, visant cette fois la presse en ligne.
Ce régime d'exception a été introduit par un amendement du Sénateur René Trégoët en 2ème lecture.
La rédaction finale, qui fait l'objet d'un recours devant le Conseil Constitutionnel déposé par le groupe PS de l'Assemblée Nationale, stipule que la prescription acquise dans les conditions prévues à l'article 65 [de la loi du 29 juillet 1881] est applicable à la reproduction d'une publication sur un service de communication au public en ligne dès lors que le contenu est le même sur support informatique et sur le support papier , mais que dans le cas contraire, la date de départ de la prescription est la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message et non plus la date de publication.

Inprescriptibilité

Les délits commis par voie de presse en ligne deviendront pratiquement imprescriptibles.
En effet, à supposer que l'éditeur du contenu en cause supprime de lui-même les messages litigieux dont il a connaissance, ces messages peuvent rester en ligne indéfiniment via les moteurs de recherche, les caches, les sites d'archivage accessibles au public et bien entendu tout utilisateur qui l'aurait téléchargé auparavant.
La responsabilité civile et pénale pesant sur les éditeurs de presse en ligne est telle qu'aucun d'entre eux ne mettra ses archives à disposition du public, même de manière payante.
Ce résultat prévisible est exactement contraire à l'ambition d'une loi censée faciliter l'entrée des citoyens à la société de l'information.
Les parlementaires viennent de donner un signal politique dangereux en offrant implicitement à tout citoyen la possibilité d'attraire en justice tout éditeur en ligne pour une durée illimitée, pouvoir exorbitant qui ne manquera pas de se transformer en censure privée.

Un régime d'exception

Le régime d'exception visant les contenus en ligne est discriminatoire contre la presse en ligne et plus généralement contre toutes les activités d'édition en ligne, en contradiction avec la loi du 29 juillet 1881 dont le champ d'application est extensible au rythme du progrès technique.
En voulant protéger la presse grâce à une dérogation, le Sénateur René Trégoët lui a porté un rude coup par ignorance du fonctionnement de ce métier au XXIème siècle. La dérogation visant la reproduction en ligne d'articles publiés à l'identique sur le papier risque d'être sans objet. En effet, nombre d'entreprises de presse publient désormais majoritairement en ligne avant de publier sur papier, voire éditent certains contenus exclusivement pour la toile. L'amendement Trégoët est-il un appel implicite pour que la presse retourne au seul format papier ?

Disposition contraire à la jurisprudence

Les parlementaires ont visiblement ignoré le travail des juges, à l'exception du Sénateur Jean-Jacques Hyest qui a rappelé l'état de la jurisprudence sur la question.
L'application aux contenus en ligne de la loi du 29 juillet 1881 sanctionnant les délits commis par voie de presse est non seulement légitime, mais surtout déjà en vigueur, contrairement aux motifs exposés par les sénateurs en 2ème lecture et par les membres de la commission mixte paritaire.
Les premières décisions prises par des juridictions de première instance remontent à fin 2000 (UEJF c/ Costes, Carl Lang c/ Réseau Voltaire). Elles tendaient à instaurer la notion de délit continu en arguant notamment que sur Internet, tout contenu écrit restant accessible est soumis aux règles applicables aux infractions par voie de presse, en contradiction avec l'esprit de la loi du 29 juillet 1881.
Déjà en janvier 2001, le GESTE avait alerté les pouvoirs publics sur les dangers de la notion de publication continue, qui conduisait à celle de délit continu. La jurisprudence est par la suite revenue à une interprétation plus conforme à l'esprit de la loi, en appliquant aux contenus en ligne le même délai de prescription que celui applicable aux délits commis par voie de presse papier, à savoir trois mois à compter de la date de publication.

Un amendement qui fait parler de lui

A la veille de l'adoption de l'amendement Trégoët, la jurisprudence de la Cour de Cassation était stabilisée, confirmant l'application de la loi du 29 juillet 1881 dans les mêmes termes pour la presse papier et en ligne. Mais, le sénateur René Trégoët qui a pris l'initiative d'un amendement qui allait " faire parler de lui " selon ses propres termes, a préféré ignorer le travail des juges, en arguant qu'il n'y a " pas d'homothétie entre la situation de la presse et celle de la toile ".

Une analyse erronée

Plus grave, la disposition générale issue de l'amendement Trégoët est fondée sur un seul cas d'espèce dont l'analyse est erronée.
En effet, M. Trégoët a présenté son amendement comme indispensable pour sanctionner l'auteur d'un contenu diffamatoire qui resterait mal référencé pendant trois mois par les moteurs de recherche, puis qui serait ensuite activé par l'auteur au moyen de requêtes systématiques augmentant fortement sa visibilité.
Or, un tel acte serait à l'évidence considéré par le juge comme une nouvelle publicité, assimilable à un nouvel acte de publication, faisant courir un nouveau délai de trois mois.
La jurisprudence est constante sur ce point, toute nouvelle publicité conférée à un contenu ancien est constitutive d'une nouvelle publication.

Transposons au papier le cas soulevé par M. Trégoët pour en souligner l'absurdité : pour contourner la loi de 1881 depuis 123 ans, il suffirait donc d'aller récupérer un contenu de presse archivé en bibliothèque depuis plus de trois mois et de lui conférer une nouvelle publicité, par exemple sous forme d'affichage urbain. On ne sache pas que de tels agissements soient répandus.
Bien évidemment, les tribunaux considéreraient cette nouvelle publicité comme une nouvelle publication et le délit serait aisément caractérisé. Sauf à verser dans la crainte fantasmatique d'un nouveau média, il n'est ni plus facile ni plus difficile de commettre un délit par voie de presse en ligne que par voie de presse papier.

Date de publication

La solution pratique pour appliquer à Internet la loi de 1881 est pourtant d'une simplicité déroutante : il suffit de choisir comme date de départ de la prescription la date de publication du message qui figure sur le document, ou à défaut celle de la mise en ligne qui figure dans le code HTML de la page. Une telle date n'est ni plus ni moins falsifiable qu'une date sur un document papier. Suggestions que le GESTE avait déjà avancées en janvier 2001.
Il s'agit aussi d'arrêter de confondre le caractère permanent d'un journal en ligne avec le caractère bien instantané et datable d'un article de ce journal. Enfin, il serait également bienvenu de considérer la possibilité de maintenir en ligne les informations comme une chance de diffuser à moindre coût les archives au public, plutôt que de soumettre les éditeurs au même régime que les criminels contre l'humanité.

Contournement

Enfin, cette disposition est peu crédible et contribue à affaiblir la loi. Pour les adeptes de ce sport, signalons le moyen de contourner le dispositif en toute légalité.
La solution, comme d'habitude, se trouve dans la dérogation accordée par le législateur, qui cette fois peut s'avérer utile. Il suffira donc, parallèlement à toute mise en ligne, de publier à l'identique les contenus litigieux sur une lettre d'information, idéalement dotée d'un numéro de commission paritaire.
Raffinement procédural et gâchis de papier supplémentaire qui risque de submerger les services de la Bibliothèque Nationale de France : n'oubliez pas le dépôt légal de ces lettres d'informations papier, en plus du dépôt légal bientôt obligatoire des mêmes contenus publiés en ligne (lorsque la Directive droit d'auteur 2001/29/CE sera transposée).

Document de Arnaud Valette, Geste.