Me Isabelle Renard, avocat spécialisé, auteur du livre "Externaliser : Pourquoi - Comment ?", dresse la liste des points fondamentaux d'une externalisation bien organisée.

Préparation

Une opération d'externalisation ne s'improvise pas. Une fois prise la décision d'externaliser telle ou telle partie du système d'information en vue d'objectifs précisément définis, il convient de passer par un certain nombre d'étapes qui sont d'autant plus indispensables que c'est la première fois que l'activité considérée est externalisée.
Il faut faire un état des lieux complet de ce qui va être externalisé, spécifier son besoin de façon précise au travers d'un cahier des charges et anticiper les aspects sociaux et fiscaux de l'opération.
Le prestataire sera sélectionné sur des critères qui tiennent non seulement aux aspects qualité/prix de sa réponse, mais aussi à ses engagements contractuels sur un certain nombre de points essentiels, selon la méthode dite du " prérequis ".
Lorsque le prestataire reprend du personnel, la gestion des aspects sociaux doit être soigneusement préparée et anticipée, compte tenu des difficultés liées à l'application de l'article L122-12 du Code du Travail.

Périmètre du contrat

La description du périmètre contractuel doit être précise afin d'éviter les litiges : elle couvre :

• le territoire géographique des opérations,
• le parc informatique pris en charge,
• les équipements de nature diverse gérés par le prestataire,
• les locaux mis à sa disposition, etc….

De plus, dans la mesure où l'externalisation est un contrat de longue durée, il faut prévoir la façon dont le périmètre externalisé va évoluer avec le temps.
Les mécanismes d'évolution du périmètre doivent être anticipés, et clairement décrits dans leurs modalités et leurs conséquences financières :

• évolution à la demande du prestataire,
• évolution à la demande du client,
• évolution technologique permettant un meilleur rapport qualité prix,
• évolution légale ou réglementaire.

Optimisation permanente du rapport qualité/prix

Avec le temps, les équipements de toute sorte qui supportent la fonction externalisée vieillissent, et deviennent moins performants que des générations plus modernes.
Les clients tendent de plus en plus à mettre à la charge du prestataire une obligation de rechercher et de proposer, tout au long du contrat, des évolutions qui permettent de diminuer le coût du service rendu à qualité égale, ou bien, à prix constant, d'améliorer la qualité du service rendu.
Ce système doit être " win/win " pour fonctionner, et prévoir un partage des économies réalisées entre le client et le prestataire.

Contrôle de l'opération par le client

Il faut introduire dans les contrats d'externalisation divers " outils " qui, à des titres divers, permettent à l'entreprise cliente d'exercer un contrôle sur le coût et la qualité de la prestation et d'enclencher une action corrective vis à vis du prestataire : il s'agit, outre la mise en place de comités de co-pilotage du contrat, de se réserver des possibilités d'audit et de benchmarking du prestataire.
Les actions à l'issue de l'audit ou du benchmark doivent être précisées dans le contrat.

Pénalités

Les pénalités ont pour objet d'exercer sur le prestataire une pression continue et efficace :

• elles doivent être " justes ", c'est à dire représenter une menace réelle mais tolérable pour le prestataire ;
• Il doit toujours être mentionné si elles sont ou non cumulables avec d'éventuels dommages et intérêts ;
• enfin, leurs modalités d'application (caractère systématique, possibilité de rachat …) doivent être prévues au contrat.

Mise en œuvre de la responsabilité du prestataire

Les termes de la clause de responsabilité posent de nombreuses difficultés : on qualifie artificiellement certains dommages d'indirects, on prévoit des plafonds de responsabilité dérisoires …
Il est important de comprendre les mécanismes de la responsabilité contractuelle en droit français et d'aménager la responsabilité des deux parties de façon réaliste, équitable, et cohérente avec les couvertures d'assurance.

Réversibilité

La " réversibilité " est l'opération par laquelle le client se réserve la possibilité de reprendre ou faire reprendre l'exploitation des fonctions externalisées lors de l'expiration du contrat (que celui-ci soit résilié ou arrive à son terme normal).
Le contrat doit prévoir des obligations claires à la charge du prestataire pour tous les évènements qui risquent d'avoir un impact sur la faisabilité de la réversibilité, et prévoir la mise en place d'un plan de réversibilité dès le début de son exécution.

Propriété Intellectuelle

S'agissant d'externalisation informatique, un soin particulier doit être apporté au traitement de la propriété intellectuelle :

• autorisation pour le prestataire d'utiliser les licences de logiciel du client,
• transfert de propriété des développements spécifiques vers le client,
• propriété des données, des méthodes et savoir-faire.

Sortie du contrat d'externalisation

Outre les cas classiques d'arrivée à terme ou de résiliation pour faute, les contrats d'externalisation doivent comprendre des clauses de sortie anticipée ou partielle, accompagnées d'indemnité, afin d'éviter les situations de blocage.
 
Document de Me Isabelle Renard, avocat associée, August & Debouzy.
Consulter la biographie.

Pour aller plus loin